ברניר שמאות מקרקעין

נוהג בלתי חוקי של ועדה מקומית והשפעתו על היטל השבחה

 

זוהר ברניר - מהנדס (M.Sc.), מוסמך במינהל עסקים (M.B.A.) ושמאי מקרקעין

 

מבוא

בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, מוגדרת השבחה כעליית שווי מקרקעין דהיינו, הפרש שווי בין שני מצבים תכנוניים.

יש מקרים בהם נהגה הוועדה המקומית ליתן היתרי בנייה לא חוקיים כמו המקרה שיתואר להלן שנבע, קרוב לוודאי, מפרשנות שגויה של תקנון התכנית.

נשאלת השאלה, איך משפיע נוהגה הבלתי חוקי של הועדה על שווי המקרקעין במצב הקודם והאם יש לכך השפעה על גובה היטל ההשבחה.

פרטי הנוהג השגוי

בישוב עירוני במרכז הארץ, עפ"י המודפס בתקנון התכנית הקודמת, זכויות הבניה הינן:שטח מגרש מינימלי          -   750 מ"ר.

גובה מכסימלי של הבנין    -   2 קומות.

שטח בנין מכסימלי 25% או לא יותר מ- 190 מ"ר.

מס' מכסימלי של דירות בבנין  -  4.

על העתק התקנון שבוועדה המקומית, בטור של שטח הבניין נוספה בכתב יד המלה "לקומה".משמעות תוספת המלה "לקומה" היא כי זכויות הבנייה הינן 50% אך לא יותר מ- 380 מ"ר (להלן: הפירוש המרחיב).בפועל, ניתנו ע"י הועדה מספר היתרי בניה עפ"י הפירוש המרחיב. כמו כן, ניתן דף מידע בחתימת מהנדס הועדה לפיו זכויות הבניה הינן עפ"י הפירוש המרחיב.בנוסף, הוצגו מסמכים שהוצאו בעבר ע"י מספר שמאים של הועדה לפיהם הפרשנות לתכנית זו הינה הפרשנות המרחיבה.

הפסיקה הרלבנטית

- בע"א 531/89  (1) קבע בית המשפט המחוזי כי "לגבי היתרים שנתנה הרשות, קיימת חזקה לתקינות פעולותיה של רשות ציבורית וכי מה שעשתה בדין עשתה".

שאול ויסמן במאמרו (2) כותב:

בפרשת "קריית אתא", (המקרה הנדון ב (1) – ז.ב.) גם טרם אישור ומתן תוקף לתכנית הבנין נשוא הדיון, אפשרה "הוועדה" ונתנה היתרים לבניה ואין נפקא מינא אם ניתנו כחוק או שלא כחוק. וכל עוד הם יתנו, ידע זאת "השוק" והגיב ל"שווי" בהתאם לציפיות, ולכן הושבחו המקרקעין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהן ובין בדרך אחרת.

-  ע"א 119/86 (3) הדן במקרה בו נתנה הועדה היתרי בניה שלא עפ"י אחוזי הבניה שבת.ב.ע., אמר בית המשפט: "על הוועדה המקומית מוטלת חובת זהירות להקפיד ולוודא, שכל המידע  הנמסר לאזרח בנושא אחריותה, יהיה אמיתי             ומהימן ומעל לכל- עולה בקנה מידה אחד עם הדין התכנוני. כן הדבר במידע הנמסר על פי בקשתו או על פי פנייתו של האזרח וכן הדבר, וביתר תוקף, במצגים שמציגה הועדה לאזרח מיוזמתה.

-  השופט שלו בתיק 5161/69 (4) בבימ"ש שלום בת"א, דן בזיקה שבין היתרים בלתי חוקיים שניתנו ע"י ועדה מקומית בעבר לבין עליית שווים של מקרקעין. וכך קובע השופט בפסק הדין:

"לא מצאתי בהוראות התוספת השלישית כי על השמאי להתחשב לצורך הערכת שווי המקרקעין אך ורק באמור בתכנית ובהתעלם מהנוהל לפני הועדה המקומית באותה תקופה.

היפוכו של דבר, בתוספת נאמר כי על השמאי להתחשב בשווי המקרקעין עפ"י ערכם בשוק"

 (ההדגשה שלי – ז.ב.).  ובהמשך "... אין ספק שהנוהל הקבוע שנהגה הועדה ולפיו אישרה בניית מרפסות על שטחי הבניה המותרים בתכנית בנין עיר, העלו את שווים של המקרקעין הללו".

-  השופטת שטיין בע"א 112/91 (5) אומרת: "הדעה המקובלת על רוב השופטים (וגם עלי) כי שווי הנכס נקבע עפ"י ערכו בפועל, אפילו תוך חריגה מהזכויות המאושרות  ...על מחירי נכסים משפיעים גורמים שונים והוראות תכנית הם אחד הגורמים המשפיעים, אך לא היחיד שבהם".        

-  בתיק  7253/85 (6) בבימ"ש השלום בחיפה (ערעור על חיוב בהיטל השבחה), נדונו האישורים שנתנה הועדה באזור מגורים ב' ו-ה' בשיעור של 75% ו- 100% בעוד התכנית המאושרת קבעה 10% בלבד.    בין השיטין נרמז כי נוהג זה היה בלתי חוקי אולם ביהמ"ש יצא מהנחה המושתתת על החזקה על פיה יש להניח כי פעולותיה של רשות מקומית נעשו כדין.

בית המשפט קבע כעובדה כי עליית ערך המקרקעין בשוק לא הייתה "עקב אישור תכנית", כיוון שערכם הושפע מנוהגה הרצוף והממושך של הועדה, ללא אישור תכנית.

ע"א 3126/98 (7) עוסק במקרה בו קבע שמאי מכריע שאין להתחשב בנוהגה הפסול של הועדה לאשר אחוזי בניה מעבר לקבוע בתכנית התקפה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי יש להחזיר את העניין לשמאי המכריע על מנת שיקבע את שווי המגרש ערב אישור התכנית החדשה. הקביעה תעשה על פי המתחייב מפסק דין זה, היינו, תוך התחשבות מלאה בנוהג הפסול של המערערת.

 

 

 

 

החלטות שמאי מכריע

בשנים האחרונות טיפלתי בשלושה תיקים העוסקים בתכנית השגויה שהועברו לפסיקת שמאי מכריע (יכונו שמאים מכריעים א-ג), וידועות לי שתי פסיקות של שמאים מכריעים בתיקים שלא יוצגו על ידי (יכונו שמאים מכריעים ד,ה). להלן תמצית ההחלטות שקיבלו השמאים המכריעים:

שמאי מכריע א': הגעתי למסקנה כי אומנם לאורך תקופה ארוכה ... נהגה הועדה במקרים שונים להכיר בזכויות בנייה של 190 מ"ר לקומה. "נוהג" של ועדה, כאשר ניתן לפרש בפרשנויות שונות את התקנון, קובע שווי שוק שהוא הבסיס לחישוב ההשבחה.

ברם, יש לבחון את המצב התכנוני הקודם ואת הנוהג הנכון ליום הקובע.

בחינה זו מעלה כי ביום הקובע, ואף מספר שנים לפני כן,  נושא זה היה מעורפל ולא היה ברור מהן זכויות הבנייה, כאשר עם התקדמות השנים הובהר יותר ויותר הפרוש הדווקני לתקנות.ברם, יתכן ו"שוק הקונים" היה מוכן לשלם עבור ה"נוהג" כמתואר לעיל.לאור זאת קבעתי את השווי במצב הקודם.

שמאי מכריע ב': אני בדעה כי מספרם המועט של המקרים, מיקומם הגיאוגרפי (מרוכזים בגוש אחד מתוך מספר גושים הנכללים בתכנית – ז.ב.) ואופן פיזורם על ציר הזמן, אינו מצביע על תהליך מתמשך על פני תקופה ארוכה של הוצאת היתרים כאמור לעיל שיש עמו השפעה על מחירי המקרקעין. לאור זאת, אינני מקבל את עמדת שמאי הבעלים לגבי קיומה של פרקטיקה מתמשכת לאורך זמן של הוצאת היתרי בנייה בשטחים העולים על האמור בתקנון התכנית.השמאי המכריע מתייחס לפרשנות הראויה לתוספת בכתב יד של המלה לקומה המופיעה בתקנון ומצטט מפסק דינו של ביהמ"ש העליון (8) שם אומר כב' השופט מ. חשין בסעיף 11: "אם יבקש פלוני לקנות כברת קרקע באזור שעליו חלה תכנית, כיצד ידע מה מעמדה ומה שווייה של אותה קרקע ? אף אתה אמור: פלוני יעיין (בין השאר) בתכנית – בתקנון ובתשריט – ומאלה ילמד ויידע מהו הסטאטוס של הקרקע ומה זכויות עומד הוא לרכוש.

הזכויות באותה קרקע פלונית תקבענה עפ"י הפרסומים המחייבים ולא עפ"י מסמכים עלומים שבתיקי הרשויות, מסמכים שלא באו לידי ביטוי בתכנית כפי שפורסמה. לו אחרת אמרנו, כי אז השמטנו במו ידנו את ערכו של הפרסום כמכשיר במשטר פתוח כשלנו, משטר המחייב שקיפות של מעשי הרשות. לעניינם של "חיקוקים" – בהם תכניות מתאר – מה שמתפרסם הוא הדין המחייב ומה שאינו מתפרסם אינו דין".

לאור הנאמר בפסק דין נקר, פסק השמאי המכריע כדלהלן:

אני בדעה כי המסמך הקובע הוא זה שפורסם. תוספות שנעשו בכתב יד על מסמכי התכנית מבלי שיש בידנו כל מידע שהוא לגבי מקור הסמכות, ההליך החוקי לפעולה זו (אם היה כזה) ובידי מי נעשו, אין להן כל תוקף, מה עוד שתוספת זו אינה מופיעה בתקנון הרשמי הנמצא בוועדה המחוזית לתו"ב.             

לאור האמור לעיל אני מאמץ את עמדתה של שמאית הועדה לתו"ב בעניין זכויות הבנייה עפ"י המצב התכנוני הקודם.

ערעור לביהמ"ש על החלטת שמאי מכריע  ב':

הנישום ערער לבימ"ש השלום בנתניה על החלטת השמאי המכריע. כב' השופט הרווי גרובס, אשר עיין בין השאר בשומות עבר של שמאי הועדה המקומית, המליץ לב"כ הועדה "להתפשר מהר משום שלאור המסמכים שהוצגו בפני אתם נראים לא טוב".

הצדדים הגיעו להסדר פשרה שאימץ כמעט במלואו את הערכים שקבעתי בשומה האחרת ואשר התבססו על הפרשנות המרחיבה לתכנית הקודמת. ההסכם קיבל תוקף פס"ד.

שמאי מכריע ג': אני למד כי במקרים לא מעטים, נהגה הועדה לאשר זכויות בנייה עפ"י הפרשנות המרחיבה. יחד עם זאת, לקונה סביר, אפשרות זו לא הייתה וודאית והיה סיכון של פרשנות מצמצמת מצד הוועדה. לכן, אני מעריך את הפרש השווי בין הפרשנות המרחיבה לבין זו המצמצמת במקדם הפחתה של 50%, בשל קשיים אפשריים במימוש הזכויות העודפות.שמאי מכריע ד':  בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה בסעיף 4 (7) נקבע כי:"השומה תיערך ליום תחילת התכנית ... בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי" (ההדגשה של השמאי המכריע).הגעתי איפה לכלל דעה, כי יש לדבוק בלשון החוק ולבדוק את שווים של מקרקעין כאשר השווי מושפע מגורמים שונים אשר יש להביאם בחשבון, וזאת למרות שהנוהג שנהגה הוועדה אינו ככל הנראה, מעוגן בתכניות, ואשר על כן, למרות שאין זכויות סטטוטוריות כלשהן הנובעות מהנוהג שנהגה הוועדה, בחרתי להביא בחשבון את השווי שהיה נהוג בעקבות נוהג זה, ולא עיקרתי באופן מלאכותי שווי תיאורטי, המשקף התנהגות זו או אחרת של הוועדה... אין לי ספק כי לנוהג שהיה קיים לאשר אחוזי בניה בשתי קומות, הייתה השפעה על שווים של מקרקעין בתאריך הקובע. שמאי מכריע ה': בפני שמאי מכריע זה הובא רק מקרה אחד של בנייה לפי הפרשנות המרחיבה. לפיכך, קבע השמאי המכריע כי לא הוכח הנוהג. לעניין פרשנות התקנון, סובר השמאי המכריע כי התכנית קובעת בלשון חד-משמעית "שטח בנין מקסימאלי באחוזים". התכנית אינה נוקטת לשון של "שטח תכסית" או "שטח קומה" או "שטח בנין באחוזים", לכן, לדעת השמאי המכריע, אין כל ספק שכוונת התכנית הייתה לייחס שטח כולל לבנין ולא לקומה.                                                                                                                                

סוף דברלסיכום המאמר, ברצוני לצטט מהרצאה שנשא עו"ד נתן מאיר, בכנס מתאריך 12.9.95 שעסק  בהיטל השבחה, בנושא: פרקטיקה בלתי חוקית בהוצאת היתרי בניה והשפעתה על היטל השבחה.המרצה אומר כי "מחירי המקרקעין נקבעים לפי התנאים שניתן היה לקבל בפועל". לדעתו, על מנת להתחשב בהיתר בלתי חוקי לצורך שווי, צריכים להתקיים ארבעת התנאים הבאים:

• הפרקטיקה צריכה להיות כללית ולא לגבי בנין מסוים.

• הפרקטיקה צריכה להיות ממושכת, כדי שתוכל להשפיע על מחירי המקרקעין.

• הפרקטיקה צריכה להיות ידועה בציבור.

• הפרקטיקה צריכה להשפיע על מחירי המקרקעין.

  __________________________________________

  (1) ע"א 531/89 (חיפה) הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' פ.ד.ד. חברה למגורים ובנין.

• שאול וייסמן: נוהג, משמעותו כראיה לפטור מלא או חלקי מהיטל השבחה, מקרקעין וערכם 107 עמ' 27, יולי 1992.

• ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נגדו' מקומית נתניה (פ"ד מ1(5)727).

• המ' 5169/89 ו' מקומית רמת גן נ' חב' חלקה 25 בגוש 6125 בע"מ.

• ע"א 112/91 צביה רבאון נ' ו' מקומית קרית אונו.

• המ' 7253/85 (חיפה) פ.ד.ד. חב' למגורים ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא.

• ע"א 3126/98 ו' מקומית לתכנון ובניה קרית אונו נ' קרן.

• ע"א 3213/97, 3375/97 נקר ואח' הועדה המקומית לתו"ב הרצליה.